De VAR verdwijnt per 1 mei 2016

In onze blog van 8 december 2015 zij wij al ingegaan op de kabinetsplannen om de VAR – verklaring arbeidsrelatie – af te schaffen. Op 2 februari 2016 is in dat kader de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties aangenomen door de Eerste Kamer en daarmee staat vast dat de VAR verdwijnt. Opdrachtgevers en opdrachtnemers zullen te maken krijgen met een nieuw regime voor de beoordeling van hun arbeidsrelatie, waarbij modelovereenkomsten door de Belastingdienst zijn gepubliceerd.

let op: deze nieuwe regels zijn niet van toepassing op de opdrachtrelatie waarin de opdrachtnemer via een B.V. of andere rechtspersoon werkt en contracteert. Het werken via dergelijke constructie heeft evenwel zijn eigen fiscale risico’s, aangezien de Belastingdienst door zo’n constructie heen kan prikken en in dat geval ten minste de sociale verzekeringspremies op de opdrachtgever kan verhalen.

Waarin zit het verschil?

Het belangrijkste verschil tussen de oude situatie met de VAR en de nieuwe situatie met de modelovereenkomsten bestaat erin dat met de juiste VAR voorafgaand aan een opdrachtrelatie de zekerheid kon worden bereikt (geldig voor telkens een jaar) dat de opdrachtgever geen inhoudingen van loonbelasting en sociale zekerheidspremies (loonheffingen) verschuldigd was.

Met het systeem van modelovereenkomsten wordt dergelijke zekerheid niet bewerkstelligd. Dit komt doordat de Belastingdienst in de nieuwe situatie in gevallen waarin met de modelovereenkomst wordt gewerkt achteraf bij de handhaving kan besluiten dat toch inhoudingen voor loonheffingen door de opdrachtgever hadden moeten worden verricht, bijvoorbeeld omdat de feitelijke uitvoering van een overeenkomst anders is dan in de modelovereenkomst is opgeschreven. Het is bovendien de verwachting dat in de meeste gevallen een van de modelovereenkomsten niet één op één te gebruiken is. Bij het aanpassen van een modelovereenkomst op de opdracht (en wensen van partijen) loopt de opdrachtgever een (nog) groter risico dat de Belastingdienst achteraf van oordeel is dat loonbelasting en sociale zekerheidspremies verschuldigd zijn.

VAR verdwijnt met een overgangsregeling

De VAR zal worden afgeschaft per 1 mei 2016. Vanaf 1 mei 2016 vervalt de vrijwarende werking van de VAR, maar tot 1 mei 2017 geldt een overgangsperiode. Voor een beroep op deze overgangsperiode is wel vereist dat partijen bij een op 30 april 2016 bestaande opdrachtrelatie zich gedurende die overgangsperiode inspannen om tot nieuwe afspraken komen die in lijn zijn met de nieuwe regels. Vanaf 1 mei 2017 zal de nieuwe regeling worden gehandhaafd door de Belastingdienst.

Voortaan werken met de ‘modelovereenkomst’ of een eigen overeenkomst?

Opdrachtgevers en opdrachtnemers zijn niet verplicht met (of op basis van) de modellen van de Belastingdienst te gaan werken. Het belangrijkste zal zijn de gewenste en gemaakte afspraken goed vast te leggen. Onderdeel daarvan zal zijn dat die afspraken fiscaal kwalificeren als een opdrachtrelatie en niet als een arbeidsovereenkomst. Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen ook een model voor hun opdrachtrelaties ter beoordeling aan de Belastingdienst voorleggen. De Belastingdienst zal dan het oordeel geven of er al dan niet sprake is van een inhoudingsplicht voor loonbelasting en sociale zekerheidspremies. Op deze wijze kan een vorm van zekerheid worden verkregen. Daarnaast kunnen specifieke opdrachtovereenkomsten worden voorgelegd.

Per 1 mei 2016 kunnen opdrachtgevers en ZZP-opdrachtnemers met modelovereenkomsten van de Belastingdienst werken. Zelfs als opdrachtgever en opdrachtnemer met een modelovereenkomst van de Belastingdienst werken, geeft dat niet de gewenste fiscale zekerheid. De wijze van uitvoering van de opdrachtrelatie zal door de Belastingdienst getoetst kunnen worden, wat kan leiden tot het oordeel dat alsnog en met terugwerkende kracht loonheffingen en boetes verschuldigd zijn. Dat geldt ook voor door de Belastingdienst goedgekeurde (modellen voor) opdrachtovereenkomsten.

Bij het beoordelen van de modelovereenkomst wordt aansluiting gezocht bij wetgeving en rechtspraak over dit onderwerp. Criteria als arbeid, loon en vooral ook gezag zullen maatgevend blijven. Naarmate er meer gezag ligt bij een opdrachtgever, bijvoorbeeld in de vorm van een uitvoerige instructiebevoegdheid, zal er eerder tot het oordeel worden gekomen dat de relatie als werkgever-werknemerrelatie moet worden bestempeld en de werkende dus ook niet kwalificeert als zelfstandige, maar als werknemer.

Nieuw risico voor de opdrachtgever

Door deze nieuwe regels vervalt de mogelijkheid voor opdrachtgevers om bij voorbaat zekerheid te krijgen over de vraag of er een inhoudingsplicht bestaat. Weliswaar biedt de modelovereenkomst een vorm van zekerheid, maar het gebruik daarvan zal – als de Belastingdienst achteraf oordeelt dat inhoudingsplicht bestaat voor de opdrachtgever – niet voldoende zijn. Dit geldt vooral als bij de feitelijke uitvoering van de opdrachtrelatie anders wordt gehandeld dan in de modelovereenkomst is opgeschreven. Kortom, de bewoordingen van de opdrachtovereenkomst zijn niet doorslaggevend. Ook wordt gekeken naar hoe partijen feitelijk invulling hebben gegeven of geven aan hun arbeidsrelatie. Daarin ligt het grootste risico.

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat partijen een overeenkomst met elkaar aangaan, waarbij er feitelijke wijzigingen opkomen na het aangaan van de opdracht of dat de overeenkomst niet (volledig) naar de letter wordt uitgevoerd. Bij gebruik van zowel de modelovereenkomst van de Belastingdienst, als een (al dan niet door de Belastingdienst goedgekeurde) opdrachtovereenkomst, zal achteraf het risico kunnen verwezenlijken dat de opdrachtgever alsnog een aanslag krijgt voor loonheffingen (en mogelijk ook boetes).

Dit vergt een nieuwe scherpte vanuit de zijde van de opdrachtgever: hij zal het na 1 mei 2016 – ook bij aanvankelijk goedgekeurde overeenkomsten en bij gebruik van modelovereenkomsten! – tijdig moeten signaleren als er zich ten aanzien van de opdracht, de uitvoering of de opdrachtrelatie wijzigingen voordoen ten opzichte van de gebruikte (model)overeenkomst of als die overeenkomst simpelweg niet naar de letter wordt uitgevoerd. De opdrachtgever zal dan mogelijk een nieuwe overeenkomst moeten opstellen en deze eventueel opnieuw moeten voorleggen aan de Belastingdienst, wil hij het fiscale risico opnieuw beperken. En dan is het de vraag of de Belastingdienst in staat is hierop steeds tijdig en adequaat te reageren. Doorgaans wensen partijen bij de arbeidsrelatie immers gewoon door te gaan met het werk en geniet het wachten op uitsluitsel van de Belastingdienst niet de voorkeur.  Vooralsnog wordt door de Belastingdienst een antwoord binnen zes weken beloofd.

Conclusie

Controleer of een huidige opdrachtrelatie of uw standaard opdrachtovereenkomst voldoet aan de nieuwe regels (lees: zijn er geen typische werknemersbedingen in de opdrachtovereenkomst opgenomen die duiden op een gezagsrelatie en staat er een vrijwaring voor (fiscale) aansprakelijkheid in?). Bepaal of voor bestaande en toekomstige opdrachten of nog wel met een ZZP-er kan worden gecontracteerd (lees: worden de opdrachtwerkzaamheden niet voltijds uitgevoerd en ook niet door werknemers in loondienst verricht?). Als met een ZZP-er opdrachtnemer kan worden gewerkt, dan kan fiscale zekerheid worden vergroot door een modelovereenkomst van de Belastingdienst (zonder aanpassingen) te gebruiken of een eigen (model)opdrachtovereenkomst ter beoordeling aan de Belastingdienst voor te leggen. Essentieel blijft dat partijen in de uitvoering van de opdracht handelen zoals het is opgeschreven in de overeenkomst.

 

Als u vragen heeft over dit onderwerp of assistentie nodig heeft bij het opstellen van een opdrachtovereenkomst, dan kunt u contact opnemen met Alf Bungener (bungener@pactadvocaten.nl, tel. 06 – 10 410 559) of Martijn Burgers (burgers@pactadvocaten.nl, tel. 06 – 11 388 527).