Kunnen werkgevers hun werknemers verplichten zich te laten vaccineren?
For English see below
COVID-19 vaccin
In Nederland wordt het COVID-19 vaccin volgens een prioriteitenlijst vastgesteld door de rijksoverheid gevaccineerd onder andere op basis van het advies van de Gezondheidsraad. Werknemers in de gezondheidszorg en kwetsbare personen zullen als eerste worden gevaccineerd. Kunnen werkgevers hun werknemers verplichten zich te laten vaccineren?
Goed werkgeverschap
Een werkgever kan redelijke instructies geven aan werknemers. Wat redelijk is, hangt af van het beginsel van goed werkgeverschap. Een werknemer opdragen zich te laten vaccineren betekent een inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit, zoals neergelegd in art. 11 van de Grondwet. Om een beroep te kunnen doen op de Grondwet, moet de werknemer dit doen op basis van de beginselen van goed werkgever- en werknemerschap. Dit betekent dat de werkgever en de werknemer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Dit komt neer op een belangenafweging.
Arbeidsomstandighedenwet
De Arbowet brengt een algemene zorgplicht voor een veilige werkomgeving voor de werkgever met zich mee. Deze houdt onder meer in dat voorkomen moet worden dat positief geteste werknemers op de werkplek komen en collega’s en anderen worden besmet. De zorgplicht gaat echter niet zo ver dat klachtvrije werknemers de toegang tot de werkplek wordt ontzegd wegens het niet vaccineren en evenmin dat een werknemer wordt verplicht zich te laten vaccineren. De werknemer vormt geen bedreiging voor anderen of een veilige werkomgeving. De Arbowet is niet specifiek genoeg voor een verplichte vaccinatie tegen COVID-19. Voor veel beroepen zal vaccinatie niet nodig zijn omdat er geen lichamelijk contact is of geen contact met kwetsbare personen is (zoals kwetsbare ouderen, long- of hartpatiënten of personen op de intensive care). Meestal zullen persoonlijke beschermingsmiddelen voldoende zijn. Zo niet, dan moet de werkgever motiveren waarom persoonlijke beschermingsmiddelen (als minder ingrijpend middel) onvoldoende zijn.
Privacy
Gezondheidsgegevens worden gekwalificeerd als bijzondere gegevens en de verwerking ervan is onderworpen aan extra strenge vereisten onder de AVG. Afgevraagd kan worden of een werknemer verplicht is (uit hoofde van goed werknemerschap) te melden of hij is ingeënt. Een woordvoerder van de Autoriteit Persoonsgegevens verklaarde dat een werknemer dat niet aan zijn werkgever hoeft te vertellen. Sterker nog, een werkgever mag er niet eens naar vragen, net zoals het verboden is om te vragen of een werknemer zwanger is. Een werknemer mag het naar eigen keuze vertellen, maar de werkgever mag deze informatie niet verwerken. Ook niet met toestemming van de werknemer, want een werknemer kan zich onder druk gezet voelen om toestemming te geven. De toestemming van de werknemer is dan niet geldig. Het verwerken van deze gezondheidsgegevens zonder wettelijke grond of uitzonderingsgrond kan leiden tot hoge boetes voor een werkgever.
Alleen de bedrijfsarts heeft toegang tot de medische gegevens van een werknemer. De bedrijfsarts mag geen mededelingen doen over de aard van de ziekte. Wel mag de bedrijfsarts aangeven wanneer de werknemer naar verwachting is hersteld of over arbeidsbeperkingen. De werknemer kan worden geadviseerd te worden overgeplaatst naar een andere arbeidsplaats met minder gezondheidsrisico’s.
Alternatieven
Een werkgever kan het belang van vaccinatie benadrukken en daarbij verwijzen naar informatie van het RIVM. Als het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen en testen onvoldoende is om de veiligheid van werknemers en anderen te garanderen, dan kan de werkgever overwegen of overplaatsing, thuiswerken of functiewijziging mogelijk is. De werkgever dient de consequenties met de werknemer te bespreken en de belangen af te wegen. Ongeschiktheid is een redelijke grond voor ontslag. Daarom moet de mogelijkheid van ontslag als uiterste middel worden besproken als de hiervoor genoemde opties niet mogelijk zijn.
Loonbetaling of schorsing
Een werkgever moet het loon doorbetalen, tenzij het niet verrichten van de arbeid redelijkerwijs voor rekening en risico van de werknemer moet komen. Afgevraagd kan worden voor wiens risico het komt dat een werknemer niet kan werken wegens het niet vaccineren. Het is de werkgever die de toegang tot het werk ontzegt, maar het is ook de keuze van de werknemer om zich niet te laten vaccineren. In het algemeen wordt het niet verrichten van arbeid als een werkgeversrisico beschouwd. Bovendien kan een werknemer zich beroepen op zijn grondrecht. Een werkgever zal doorgaans het loon moeten doorbetalen en kan geen loonopschorting toepassen.
Functie-eis
Een vaccinatie-eis is alleen toegestaan als er een legitiem doel is en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Er wordt onderscheid gemaakt tussen gevaccineerde en niet-gevaccineerde sollicitanten of werknemers. Vaccinatie moet noodzakelijk zijn voor de bescherming van de sollicitant of werknemer, collega’s en anderen om niet besmet te raken. Vaccinatie moet ook noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken en niet met minder vergaande middelen worden bereikt. Beargumenteerd kan worden dat vaccinatie van alleen de kwetsbare groep en het gebruik van beschermingsmiddelen voldoende is. Vaccinatie kan dan niet worden gekwalificeerd als een legitiem doel, noodzakelijk noch proportioneel. Indien vaccinatie aan al deze eisen zou voldoen, dan kan een sollicitant door de bedrijfsarts worden gekeurd op grond van de Wet op de medische keuringen. Dit kan alleen als de sollicitant aan bijzondere eisen moet voldoen en is beperkt tot het doel dat ermee wordt gediend. De bedrijfsarts kan controleren of de sollicitant of werknemer is gevaccineerd en de werkgever informeren of hij al dan niet geschikt is voor de functie. De bedrijfsarts heeft een geheimhoudingsplicht en zal de reden niet bekend maken.
Conclusie
In Nederland is er – behalve voor bijvoorbeeld werknemers in de gezondheidszorg – geen wettelijke grond voor verplichte vaccinatie. De Nederlandse Arbeidsomstandighedenwet legt de werkgever een algemene zorgplicht op voor een veilige werkomgeving. Dit houdt onder meer in dat voorkomen moet worden dat positief geteste werknemers de werkplek betreden en collega’s en anderen worden besmet. Het is echter niet toegestaan om klachtvrije werknemers de toegang te ontzeggen omdat zij niet zijn gevaccineerd, noch om een werknemer te verplichten zich te laten vaccineren.
Ook mag een werkgever niet vragen of nagaan of werknemers zijn gevaccineerd. Alleen de bedrijfsarts heeft toegang tot medische gegevens en mag de werkgever niet informeren hierover. Als vaccinatie verplicht is voor (zorg)werknemers, dan mag de bedrijfsarts de werkgever alleen informeren of de werknemer geschikt is voor het werk, waarbij de reden niet bekend wordt gemaakt.
Een werkgever mag wel werknemers proberen te stimuleren om zich te laten vaccineren, maar de keuze blijft aan de werknemer. Weigering van vaccinatie – indien bekend bij de werkgever – kan gevolgen hebben zoals overplaatsing, functiewijziging of ontslag.
ENGLISH
COVID-19 vaccine
In the Netherlands, COVID-19 vaccination is carried out according to a priority list set by the central government based on the advice from the Health Council of the Netherlands. Healthcare workers and vulnerable people will be the first to be vaccinated. Can employers require employees to get vaccinated?
Good employment practice
The employer can give reasonable instructions to employees. What is reasonable depends on the principle of good employment practice. Instructing an employee to get vaccinated entails infringement of the right to physical integrity, enshrined in art. 11 of the Constitution. To appeal to the Constitution, the employee must do so based on the principle of good employment practice. This means the employer and employee should take into account each other’s legitimate interests. This will come down to a weighing of interests.
Working Conditions Act
The Dutch Working Conditions Act imposes a general duty of care for a safe working environment on the employer. This includes preventing positively tested employees from entering the workplace and infecting colleagues and others. However, the duty of care does neither allow denying complaint-free employees access to the workplace for not being vaccinated nor require an employee to get vaccinated. The employee does not pose any threat to others or a safe working environment.
This law is not specific enough for a compulsory vaccination against COVID-19. For many professions, vaccination will not be necessary because there is no physical contact or because the work does not involve vulnerable people (such as vulnerable elderly people, lung or heart patients or vulnerable people in intensive care). Mostly, personal protective equipment will be sufficient. If not, the employer must justify why personal protective equipment (as a less far-reaching means) is not sufficient.
Privacy
Health data is qualified as special data and processing is subject to additional stringent requirements under the GDPR. It may be argued whether an employee is obliged (by virtue of good employment practice) to inform he has been vaccinated. A spokesperson of Personal Data Authority stated that an employee does not have to tell the employer. In fact, an employer is not even allowed to ask about it, just as asking whether an employee is pregnant is forbidden. The employee may tell by own choice, but the employer is not allowed to process this. Not even with permission of the employee, because an employee may feel pressured to give consent. The employee’s consent will not be valid. Performing such actions without legal ground for processing or reason for exception can lead to high fines for the employer.
Only the company doctor has access to the employee’s medical information. The company doctor is not allowed to disclose about the nature of the illness. However, the company doctor may indicate when the employee is expected to recover or about work restrictions. The employee can be advised to be relocated to another place with fewer health risks.
Alternatives
An employer may emphasise the importance of vaccination and refer to information provided by the National Institute for Public Health and Environment. If the use of personal protective equipment and testing is insufficient to guarantee the health safety of the employee and others, the employer may consider the following. Whether relocation, working from home or whether role change is possible. The employer should discuss the consequences with the employee and weigh the interests. Unsuitability is a reasonable ground for dismissal. Therefore, the possibility of dismissal as a last resort has to be discussed if the aforementioned options are not possible.
Wage payment or suspension
The employer has to pay salary, unless non-performance of work must reasonably be for the account and risk of the employee. It can be argued who’s risk it is for the employee not being able to work for not vaccinating. It is the employer who denies access to work. However, it is the employees choice not to get vaccinated. In general, non-performance of work is considered an employer’s risk. In addition, the employee can invoke his fundamental right. Therefore the employer will have to continue to pay wages and cannot apply wage suspension.
Job requirement
Requiring vaccination is only allowed if there is a legitimate aim and the means of achieving that aim are appropriate and necessary. A distinction is made between vaccinated and unvaccinated applicants or employees. Vaccination must be necessary for the protection of the applicant or employee, colleagues and others to not get infected. Vaccination must also be effective in achieving that goal and cannot be achieved with less-far-reaching means. However, it can be argued that vaccination of only the vulnerable group and usage of protective equipment is sufficient. Therefore, vaccination cannot be qualified as a legitimate aim, necessary nor proportionate. If vaccination would meet al these requirements, an applicant may be examined by the company doctor pursuant to the Medical Examinations Act. This is only possible if the applicant must meet special requirements and limited to the purpose it serves. The company doctor may if the applicant or employee is vaccinated and inform the employer whether or not the employee is suitable for the job. The company doctor is bound to secrecy and will not disclose the reason.
Conclusion
In the Netherlands, there is – except for e.g. healthcare employees – no legal ground compulsory vaccination. The Dutch Working Conditions Act imposes a general duty of care for a safe working environment on the employer. This includes preventing positively tested employees from entering the workplace and infecting colleagues and others. However, it does neither allow denying complaint-free employees access for not being vaccinated nor requiring an employee to get vaccinated.
An employer is not allowed to inquire about vaccination. Only the company doctor has access to medical information and is not allowed to inform the employer if the employee is (not) vaccinated. If vaccination is required for (healthcare) employees, the company doctor may only inform the employer if the employee is suitable for the work, not disclosing the reason.
An employer may promote to get vaccinated, but the choice remains with the employee. Refusing vaccination – if known to the employer – could have consequences such as relocation, role change or dismissal.
If you have any questions, please contact one of us: Alf Bungener (bungener@pactadvocaten.nl, tel. 06 – 104 105 59), Lorraine Mordaunt (mordaunt@pactadvocaten.nl, tel. 06 – 362 665 22) of Martijn Burgers (burgers@pactadvocaten.nl, tel. 06 – 11 388 527)
Foto: Flickr
