Tip voor concernfinanciering: maak afspraken over de onderlinge draagplicht

Tip voor concernfinanciering: maak afspraken over de onderlinge draagplicht

 

Een onderneming wordt vaak in een groter of kleiner groepsverband gedreven. Volgens de wet is een groep:

“een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.”

Een groep wordt ook wel concern genoemd en kan op diverse manieren worden ingericht. Vaak is er sprake van een werkmaatschappij met ‘daarboven’ een holding of beheermaatschappij, maar het kan ook zo zijn dat verschillende divisies of bedrijfsonderdelen vanuit verschillende BV’s opereren. Allerlei varianten komen voor, maar hieronder zijn twee voorbeelden weergegeven:

Afbeelding1

Een belangrijke reden voor het gebruik van meerdere groepsmaatschappijen is dat de risico’s verbonden met de onderneming worden verspreid over de diverse groepsmaatschappijen. Als de één in zwaar weer terecht komt of zelfs failliet gaat, wordt niet direct het hele concern meegetrokken.

Indien één of meer groepsmaatschappijen een krediet van de bank willen aantrekken, stelt de bank vrijwel altijd als voorwaarde dat de overige groepsmaatschappijen ook voor de gehele lening instaan. Dat betekent dat de bank elke groepsmaatschappij kan aanspreken voor de gehele bankschuld. Vaak moet ook de directeur-grootaandeelhouder (de dag) ‘meetekenen’. Hieronder is zo’n situatie weergegeven: de bank kan iedere groepsmaatschappij én de dga aanspreken voor de bankschuld. Vandaar dat een dergelijke financiering vaak concernfinanciering of concernkrediet wordt genoemd. Ook wordt weleens de term ‘paraplukrediet’ gebruikt.

Afbeelding2

 

Indien het concern niet meer aan zijn aflossingsverplichtingen van het concernkrediet kan voldoen, spreekt de bank in de praktijk natuurlijk één of meer van de kapitaalkrachtiger groepsmaatschappijen (bijvoorbeeld de Holding BV, waarin vastgoed en dividend is opgepot) aan voor terugbetaling van de schuld. Die kapitaalkrachtigere groepsmaatschappij is contractueel dan verplicht de gehele schuld terug te betalen, waarna die meer kapitaalkrachtige groepsmaatschappij vaak failleert.

Vanaf dat moment kan de situatie vervelend worden, omdat een curator het roer van de failliete groepsmaatschappij overneemt. De curator zal dan namelijk de door de failliete groepsmaatschappij aan de bank terugbetaalde schuld bij de andere groepsmaatschappijen (en wellicht de dga) gaan verhalen: de curator zegt dan dat het concernkrediet eigenlijk was afgesloten ten behoeve van de werkmaatschappijen, en dat die daarom de failliete groepsmaatschappij moeten terugbetalen. Dit wordt een regresrecht genoemd. Hierdoor gaat vaak het hele concern failliet, terwijl de ondernemer juist heeft gekozen voor het gebruiken van verschillende groepsmaatschappijen om de risico’s binnen de onderneming te spreiden.

Er wordt in de juridische literatuur veel geschreven en er bestaat veel rechterlijke uitspraken over de strekking en reikwijdte van zo’n regresrecht. Het is mogelijk om via de rechter onder het regresrecht uit te komen, maar dat is niet altijd eenvoudig en brengt een juridische procedure mee.

Het is praktischer en goedkoper om bij het afsluiten van een concernkrediet ook een overeenkomst vast te leggen tussen de diverse groepsmaatschappijen, waarin is afgesproken dat – in hun onderlinge verhoudingen – slechts één of enkele groepsmaatschappijen verantwoordelijk zijn voor het terugbetalen van het concernkrediet; deze afspraken zien op de zogenaamde onderlinge draagplicht. Zo wordt voorkomen dat een door een curator uit te oefenen regresrecht het voortbestaan van het gehele concern bedreigt. Deze afspraak moet tijdig worden vastgelegd, omdat die anders door een curator als paulianeus (ongeldig) kan worden bestempeld.

Heeft u vragen omtrent (concern)financieringen of andere ondernemingsrechtelijke onderwerpen, neem dan contact op met Lorentz Bults, 020 – 723 1730, bults@pactadvocaten.nl

 

Foto: Flickr/Anssi Koskinen