11703097724_240f85b454_o

Leidt uitkering van dividend tot aansprakelijkheid?

Alweer enkele jaren geleden, op 1 oktober 2012, is het BV-recht ingrijpend gewijzigd. Eén van de dingen die toen werd gewijzigd, is de test die een bestuurder van een BV moet uitvoeren alvorens er dividend kan worden uitgekeerd aan de aandeelhouder(s) (hierna: de uitkeringstest). Hoewel deze wijziging alweer drie jaar oud is, blijkt zij in de praktijk nog steeds onduidelijk te zijn, met name bij bestuurder accountants. Een korte uitleg van de uitkeringstest is daarom nog steeds relevant.

 

In de periode voor de wetswijziging bestond er al een test, maar die bestond slechts uit een eenvoudige berekening die de bestuurder of zijn accountant ogenschijnlijk onmiddellijk uitsluitsel gaf over de toelaatbaarheid van de uitkering.

 

De nieuwe uitkeringstest is op het eerste gezicht gecompliceerder, artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek luidt namelijk:

 

“Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

 

Deze regel heeft sinds de invoering ervan in 2012 tot op heden tot beroering geleid in bestuurders- en accountantskringen, omdat de uitkeringstest niet meer uitsluitend een eenvoudige rekensom is. De bestuurder moet nu namelijk beoordelen of zijn BV na de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In de praktijk heeft dit tot zoveel verwarring geleid dat sommige adviseurs soms zelfs adviseren de BV om te zetten naar een NV, om deze ogenschijnlijk complexe uitkeringstest te ontwijken.

 

Voor paniek bestaat echter geen aanleiding.

 

Ten eerste worden in de parlementaire stukken (zoals de toelichting op de nieuwe wet) concrete handvaten gegeven waarmee de bestuurder, eventueel met behulp van zijn accountant, goed kan beoordelen of zijn BV na de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Zo moeten de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit van de onderneming worden betrokken in de beoordeling. Daarnaast moeten bijzondere omstandigheden die niet op de balans staan worden meegenomen (zoals sommige garantieverplichtingen, eventuele hoofdelijke aansprakelijkheidsverplichtingen, of het feit dat een belangrijke klant op het punt staat te vertrekken). In dit kader heeft de minister van Justitie aangegeven:

 

“Als de vennootschap op basis van de boekhouding constateert dat er voldoende eigen vermogen is voor een uitkering, is onder normale omstandigheden aan de uitkeringstest voldaan. Punt.”

 

Ten tweede is deze ‘nieuwe’ regel niet écht nieuw. In de parlementaire stukken wordt veelvuldig en herhaaldelijk benadrukt dat het gaat om codificatie (vastlegging) van al bestaande, door de rechter geformuleerde regels. Voor de invoering van de nieuwe wet was het dus al niet toegestaan dividenduitkeringen te doen als daardoor schuldeisers van de vennootschap worden benadeeld. Ook toen kon dit tot aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders leiden. Dit geldt zowel voor de BV als voor de NV. Het advies de BV om te zetten naar een NV is daarom geen goed advies. Het leidt slecht tot schijnveiligheid. Sterker nog, de minister van Justitie heeft over gewijzigde BV-regels gemeld:

 

“Eerder heb ik toegezegd dat op een later moment zal worden gekeken naar mogelijke aanpassingen van de NV-regeling. Zolang dat niet is gebeurd, kan in de praktijk worden uitgegaan van enige reflexwerking van het nieuwe BV-recht voor de NV; zeker als dat verduidelijkingen betreft die ook voor de NV-regeling nuttig zijn.”

 

Conclusie is dat de ‘nieuwe’ wetgeving oude wijn in nieuwe kruiken is, en er geen aanleiding bestaat de BV om te zetten naar een NV. De uitkeringstest moet gewoon zorgvuldig worden uitgevoerd.

 

Lorentz Bults is advocaat ondernemingsrecht en ICT-recht. Voor vragen omtrent de uitkeringstest kunt u rechtstreeks met hem contact opnemen op 020 – 723 1736 of via bults@pactadvocaten.nl.

 

Foto: Flickr/Simon Cunningham